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许明月:论农村土地经营权市场的法律规制

作者:    来源:     日期:2021-11-07 12:57

论农村土地经营权市场的法律规制

 

   2018年12月29日,第十三届全国人大常务委员会第七次会议作出《关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》,对《农村土地承包法》进行第二次修改(2009年8月27日第一次修改)。本次修改的中心任务就是落实中央“三权分置”的农村土地改革精神。通过此次修改实现了对带有身份关系性质的传统农村土地承包关系和基于现代农业要求的农村土地经营关系进行分别调整的基本理念。一方面,根据稳定承包关系的需要,加强了对农户承包权(承包经营权)的保护,为农村土地承包关系的长期稳定提供了更加坚实的法律保障;另一方面,确立了土地经营权的独立地位,按照市场配置农地资源的要求,设计了完整的土地经营权流转规则,为实现农业规模经营,发展现代农业奠定了良好的法律基础。2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》以基本法的形式对《农村土地承包法》“三权分置”的制度安排进行了再度确认。

   土地经营权的独立地位和流转规则体系的确立,为土地经营权市场的形成提供了坚实的法律基础。与其他市场一样,土地经营权市场也存在因市场的不完全、垄断、信息不充分、外部性等原因导致的市场失灵问题,加上农业在我国所处的基础地位,对土地经营权市场必须进行适度的国家干预。在《农村土地承包法》(以下简称“《承包法》”)出台后,土地经营权市场应如何进行法律规制,亟需法学界做出回答。

 

   一、现行制度下土地经营权市场的基本定位

 

  (一)土地经营权与土地经营权市场

 

   土地经营权(又称农村土地经营权或农地经营权),根据《承包法》第37条规定,是指农村土地经营者为利用农村土地从事农业生产经营而依法取得的对于特定农村土地的占有、自主经营和收益的权利。

   土地经营权的主体是农业经营者,包括农户、合作社、家庭农场、农业企业等直接利用农村土地从事农业生产经营的单位和个人。土地经营权的客体是农村土地,包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。土地经营权的内容,包括经营者对其享有经营权的土地进行占有、自主开展农业生产经营并获得经营收益的权利。作为一种土地利用性质的权利,农地经营者获得经营权的目的是为了从事农业生产经营活动,而要开展这一活动,必须以取得对土地的占有为前提,因而,占有权是土地经营权的基本权能;自主开展农业生产经营体现了经营权的目的——通过直接利用农地从事农业生产经营。土地《承包法》没有简单的采用“使用”一词,而使用“自主开展农业生产经营”的表述,表明土地经营权所覆盖的农地只能用于农业生产,而不能用于其他目的,自主开展农业生产经营是土地经营权的核心内容;收益是农地经营的必然结果,也是农地经营者获得土地经营权从事农业生产经营的基本动机,如果没有收益权,就不会有谁愿意获取土地经营权从事农业生产经营活动。土地经营权人有没有处分的权利?尽管《承包法》没有规定土地经营权人的处分权,但是,该法关于土地经营权流转及再流转的规定表明,土地经营权人同样享有处分权,只不过这里的处分仅仅是对土地经营权本身的处分,即:承包人可以依法出租(转包)、入股或其他方式流转土地经营权,流转受让人也可依法对土地经营权进行再流转(第36条,第46条)。即土地经营权可分为与承包权融合状态的土地经营权和与承包权分离状态的土地经营权。农户家庭承包农地后,取得对该承包地的承包经营权,农户不仅享有承包权,而且享有经营权,可以直接从事农业生产经营活动。与承包权分离状态的土地经营权是通过农地流转而受让的土地经营权。土地经营权市场是以土地经营权为交易标的的各种交易总和。根据现行法律规定,我们可以看出,土地经营权市场包括以下四种类型的土地经营权交易:

  1.土地经营权发包市场。这是指因承包农地而产生的农地承包经营权市场。在这一市场中,农户通过与代表农地所有权的农业集体经济组织或有关政府部门签订承包经营合同,取得与承包权融合存在的土地经营权。在这里,承包权与经营权融为一体,农户不仅享有承包权,同时,也取得经营权,可直接以承包的土地开展农业生产经营。

  2.土地经营权初级流转市场。这是指承包农户或农村集体经济组织与其他农业经营者签订农地流转合同,转移土地经营权的交易。其一方是承包农户或农村集体经济组织,另一方则为农业经营者。

  3.土地经营权再流转市场。这是指已获得土地经营权的农地经营者将土地经营权再流转给其他人的交易以及后续受让人的交易。

  4.土地经营权担保市场。指土地经营权人(包括承包经营权人)以土地经营权为担保财产向银行或其他债权人提供担保,而与债权人之间发生的交易。尽管《承包法》仅规定了经营权人可以用土地经营权向金融机构融资担保(第47条),但根据土地经营权的性质和可流转的范围,经营权人以土地经营权为非融资债务或非金融机构之债权人提供担保,也不应当受到限制。

 

  (二)现行制度下土地经营权市场的基本定位

 

  1.《承包法》调整农村土地利用关系的重大变化

  本次《承包法》修改的出发点是落实农村土地“三权分置”改革的基本理念。“三权分置”的初衷是在保护农民对农村土地既得利益的前提下,强化农地资源市场化配置,保障农地资源的充分利用,推进现代化农业的发展。我们认为,《承包法》的出台,使我国农地利用关系的调整实现了以下三点变化:

  (1)从土地利用关系的统一调整转变为分别调整——承包权与经营权分离。在农村土地利用关系的调整上,《承包法》体现了完全不同的理念,即从原来对承包经营关系进行统一调整转换为对承包关系和经营关系进行分别调整。承包关系是农户基于成员身份而与农村集体之间发生的关系。承包权专属于村民,通常因出生、婚姻、收养等改变身份性质的法律事实而产生、变更,与特定的成员个人不得分离,不能转让。[1]而经营关系则是土地所有人、承包人与土地利用者之间在利用农地从事农业生产经营活动过程中发生的关系,本质上是一种纯粹的经济关系。从某种意义上说,承包权实际上在农地发包之前就已存在,并为本集体经济组织成员普遍享有。农地发包本质上是确认农户承包权的行为,通常情形,发包使承包权与特定的农地相联系,因此而使农户作为所有人一分子的利益于特定农地上得以确立,承包权得以实现。从理论上说,由于承包权先于发包而存在,因而,承包权的确认也可以不通过确立具体农户承包的特定农地而进行,如仅确定农户对本集体所有农地享有的份额(确权、确股、不确地)。而土地经营权是市场化的财产权,其权利主体没有身份限制。[2]它并非专属于特定个体的权利,可通过所有权人、经营权人的授权或让与而取得,并可根据权利人的意思而进行转让。发包人的发包行为既是使农户承包权实现的行为,也是授予其经营权的行为。农户承包特定农地因此而取得该土地上的经营权,因经营权的非身份属性和可转让性,因而,农户可以自己经营农地,也可以在保留承包权的基础上将其转让给其他人。而取得土地经营权的农业经营者也可依法对其已经获得的土地经营权进行再流转。《承包法》对基于身份联系而产生的农地承包关系和基于交易(契约)关系而产生的农地经营关系分别进行调整,实现了法律对于农地利用关系调整基本理念的转换。

  (2)以稳定承包关系为出发点,塑造了有利于承包关系长期、持续稳定的承包权。《承包法》第16条对家庭成员平等享有承包地各项权益的规定,第21条关于承包期限的规定,第24条关于承包经营权登记颁证的规定,第27条对进城农户承包经营权保护的规定等,都极大地强化了对承包农户既得利益的保护。此外,修改前的《承包法》第32条规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让、或者其他方式流转。由此可见,原法试图在承包经营权和承包经营权流转的统一理念下调整农地承包和经营关系。而按照新法规定,承包经营权主体变更的方式仅有两种:(1)同一集体经济组织内互。(2)同一集体经济组织内转让(第17条,第33条,第34条)。不仅流转的方式受到限制,而且流转的范围都限制在同一集体经济组织内部。这一规定表明,承包权作为一种身份性权利,仅能由集体经济组织成员享有,成员以外的其他人不能通过受让等方式取得承包权。进一步强化了承包关系的稳定。(3)从放活经营权出发,塑造了相对独立的、具有高度流动性的土地经营权。《承包法》第9条规定,承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。第10条规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权,保护土地经营权人的合法权益,任何组织和个人不得侵犯。此外,该法还在第二章设专门一节(第五节),对土地经营权取得、内容、流转原则、流转合同内容、登记、变更、补偿、再流转、担保融资等问题作出了全面的规定。通过这些规定,明确了土地经营权与承包权之间的界限,确立了土地经营权的独立地位。

  与承包经营权流转受到严格限制形成明显对照的是,新修订的《承包法》赋予了土地经营权高度的流动性,该法第36条关于流转方式的规定,第46条关于受让方可以再流转经营权的规定,第47条关于土地经营权可用于融资担保的规定,等等。从这些规定可以看出,第一,对土地经营权流转的范围法律上并没有做出严格的限制。符合条件的愿意从事农业生产经营的单位和个人,都可以通过土地经营权流转获得土地经营权,土地经营权流转是社会性公开市场的流转。第二,对土地经营权流转,法律并没有设置严格的前提性条件。按照《承包法》第37条规定,承包人可以自主决定是否进行土地经营权流转,尽管第38条规定了土地经营权流转需要遵循的原则,但这些要求主要是基于土地经营权本身的权能和有效存在期间而做出的,改变农地所有权性质和农地用途是承包人本来就没有的权利,因而也不可能赋予其他人。在承包期外,产生土地经营权的母权——承包经营权已经丧失,承包人当然也不能赋予其他人土地经营权。至于对受让方能力和资质的要求则是土地经营权流转的目的所要求的。如果农地经营者缺乏从事农业生产经营的基本能力或资质,赋予其土地经营权便不能保障农地充分有效利用目的的实现。有关同一集体经济组织成员优先权的规定,虽然可能产生限制土地经营权流转的效果,但同等条件的要求,将会使这种限制客观上不可能使土地经营权流转受到严重的障碍。第三,在流转方式上法律也并未为土地经营权流转设置严格的限制。第36条规定,土地经营权流转可以采用出租(转包)、入股或其他方式进行。“其他方式”的规定意味着除出租(转包)、入股方式外,只要不损害国家、集体或他人的合法利益,以非法律列举的方式进行的流转都应当得到法律的承认,并受到法律保护。

  2.土地经营权市场的基本定位

  以上的分析表明:《承包法》通过强化承包权的保护使农地承包关系进一步稳定,农民的既得土地利益得到更好的保护,但不再试图将承包经营权的流转作为市场化配置农地资源的基本手段;在“三权分置”的前提下,通过赋予土地经营权独立地位和高度流动性,使得土地经营权的流转成为市场化配置农地资源的基本手段。

  改革开放以来,我国农村土地制度经历了从最初的“集体所有、集体经营到集体所有、农户经营”,再到“集体所有、农户经营+两权分离下的农地承包经营权流转,直至今天的“集体所有、农户经营+“三权分置”下土地经营权流转”的制度变革。[3]这一改革的过程充分展现了我国在坚持“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”前提下为实现农村土地资源市场化配置而作出的长期不懈的努力。在“三权分置”前提下,农地资源将主要通过利用层面的土地经营权在不同的市场主体之间的流转而实现资源配置的市场化,土地经营权交易是现行制度下我国农地资源市场化配置的基本手段。

  在我国,农村土地集体所有是我国基本的经济制度,因而,农村土地资源的市场化配置不可能通过所有权层面的交易来实现。自农村土地集体所有制确立以来,通过所有权主体的变更在所有权层面上进行农村土地资源配置就一直为我国法律所禁止。《承包法》秉承了这一传统,严格禁止农地所有权根据权利主体的意愿进行转让或交易。

  尽管通过承包经营权流转可以在土地承包经营层面引入市场机制配置农地资源,但家庭承包经营为基础的统分结合的农业经营体制决定,这一层面农地权利交易市场不可能得到充分的发展,市场化配置农地资源的空间也必然受到严格的限制。尽管在“两权分置”的时代,我们曾试图在这一层面引入市场机制对农地资源进行市场化配置,对承包经营权流转进行过大量探索,但囿于我国农村基本经营体制的限制,这些探索最终都未能从根本上解决问题。《承包法》彻底放弃了在承包、经营权不分的情况下建立农地资源市场化配置机制的企图,不但没有继续推进承包经营权层面的农地流转,反而,对其流转设置了更严格的限制。在新的制度安排下,承包经营权主体的变更仅通过内部转让和互换的方式实现(第27条,第33条),尽管这两种方式也具备一定交易性质,但由于交易的范围和条件严重受限,不可能在这一层面通过市场机制实现农地资源的优化配置。

  体现“三权分置”改革精神的《承包法》,在维护我国农村土地集体所有制和农业基本经营制度的前提下,赋予了土地经营权高度流动性,使土地经营权市场成为实现农村土地资源市场化配置的基本手段。根据《承包法》规定,承包方可以通过出租(转包)、入股或其他方式向他人流转土地经营权(第36条),经营权层面的流转可在任何时间不附任何前提性条件(如进城落户等)的情况下发生;流转范围法律也没有设置任何限制,可以在农业集体经济组织内部流转,也可以在外部流转,可以向其他农户流转,也可以向合作社、经营大户、家庭农场、农业企业等各类农业经营主体流转;在流转的方式上,可以采用出租、入股以及其他法律允许的各种方式。不仅如此,受让人在取得土地经营权后还可以依法进行再流转(第46条),承包人和土地经营权受让人皆可以土地经营权向金融机构提供融资担保(第47条)。由此可见,在现行法律制度框架下,土地经营权市场无疑是农地资源市场化配置的基本手段。

 

   二、土地经营权市场法律规制:价值取向与路径选择

 

  (一)土地经营权市场法律规制的理论基础

 

  “通常意义的规制,是指依据一定的规则对构成特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。”[4]土地经营权市场的法律规制,是指为了一定的目的通过法律机制对土地经营权市场主体进行约束、限制行为。对土地经营权市场进行法律规制,不仅因为土地经营权市场与其他市场一样存在市场失灵问题,而且,因为土地经营权市场承载着诸多重要的社会功能。

  首先,与其他市场一样,土地经营权市场同样存在垄断、信息不合理分布、外部性等可能导致市场失灵的问题,以“改善市场机制内在的问题(广义的‘市场失灵’)为目的”的公的规制,[5]对于土地经营权市场来说同样必要。只有对农地市场进行适度的规制,才能消除各种可能导致土地经营权市场失灵的因素,使土地经营权市场优化农地资源配置的效果得以充分的发挥。

  其次,土地经营权市场负载着重要的社会功能,关涉重大社会利益。土地经营权是直接利用农地进行农业生产经营的权利,此项权利的享有和行使关系到农地资源的利用效率,农地资源的利用效率如何,则在很大程度上决定了我国的农业生产能力和农产品供给能力,由于农业的基础地位和极端重要性,农地资源的配置效率将直接影响我国的“粮食安全”,甚至整个国民经济运行的安全。近年来,随着我国经济的发展,特别是“三权分置”改革以后,农地流转日益收到人们的重视,农地流转率也逐年提高,对发展规模化现代农业,产生了重要的推动作用。但是,在农地流转实践中也出现了不少人们不愿意看到的问题。一些经营大户和农业企业由于缺乏农业经营能力,在流转土地后,因经营不善,发生严重亏损,无力继续经营,导致大量流转农地撂荒;一些经营者流转农地后,擅自改变农地用途,从事“非农”经营,造成大量耕地良田被永久性破坏;一些农业经营者在对市场行情缺乏充分了解的情况下,匆匆上马农业经营项目,最终由于生产的农产品大量滞销,造成农业资源的巨大浪费,如此等等,土地经营权市场配置农地资源的结果与其初衷出现严重的偏离。为保障我国农业的基础地位,有效防控土地经营权流转中出现的各种“损农”“坑农”现象的发生,推进现代农业持续、稳定、高效发展,也需要对土地经营权市场进行必要的规制。

 

  (二)土地经营权市场规制的价值取向

 

  从目的意义上看,法的价值是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。这些价值构成了法律所追求的理想和目的。[6]土地经营权市场规制的价值是土地经营权市场规制应当予以着力保护和增进的基本价值。基于市场规制的一般理论和农地、农业在我国的特殊重要性,我们认为,土地经营权市场规制应着力追求以下三个方面的价值:

  1.农地安全。农村土地尤其是用于农业生产的耕地,承载着满足14亿中国人基本生活需求的重要使命。农地是农业生产的基本条件,是决定农业生产能力的核心因素。农地面积的减少和质量的退化,均将严重影响农业生产能力,威胁我国的粮食安全和人民的生活安全。因此,土地经营权市场规制必须以农地保护作为其基本的价值取向。农地保护的基本要求有二:一是农地规模的维护;二是农地质量的维持和提高。绝不能因为土地经营权流转而使农地面积减少、荒废、地力下降或经营条件恶化。

  2.农业发展。农业是国民经济的基础,是基本生活资料和工业原材料的来源,在国民经济体系中具有特殊重要性。然而,农业又是一个弱质的产业,农业生产需要依赖各种自然条件,生产过程需要经过较长的周期才能完成,在农业领域边际收益递减规律作用更为明显。同时,洪涝、干旱、气温聚变、病虫害等等,都可能大大降低农产品的收成。比起其他产业来,农业自然风险要高得多。在市场经济条件下,农业经营不仅要面临高自然风险,还面临着因农产品市场波动而产生的高市场风险,尤其在经济全球化的今天,农业不仅会受到来自国内市场的影响,还面临着来自国际市场的冲击,如何保护我国农业持续稳定、健康高效发展,是当前中国必须面对的问题。因此,土地经营权市场的法律规制应当充分体现保护农业的基本价值。保护农业,首先意味着对农业基本生产条件(包括农业用地、基础设施、生态环境等)的保护;其次,对农业的保护还要充分体现国家发展农业的产业政策,保障国家对农业的税收、信贷、价格、资金投入等各项惠农政策的落实;再次,对农业的保护还意味着国家要加强对农产品市场的宏观调控,通过适度的宏观调控,引导农业经营者根据市场需求开展生产经营活动,以保障农业更好地满足人民日益提高的生活需求。

  3.土地经营权市场秩序。与其他市场一样,土地经营权市场只有在稳定的秩序下才能正常运行并充分发挥市场优化资源配置的效果。土地经营权市场要实现有序的运行,必须有一套健全的交易规则,只有交易各方严格按照交易规则进行交易,才能形成稳定的市场秩序,因此,维护土地经营权市场秩序必须健全土地经营权交易规则体系;发展土地经营权市场的基本目的是为了通过市场优化农地资源的配置,提高农业的经营效益,如果对进入市场的农地经营者没有任何资格要求,便可能导致大量缺乏必要农业经营条件和能力的经营者获得土地经营权,其结果不仅不会提高农地的经营效率,而且会妨碍农业的健康发展,因此,土地经营权市场也应当健全各项市场准入制度;土地经营权市场是开放的竞争市场,与其他市场一样,只有在其竞争性和正常的竞争秩序得到维护前提下,市场优化资源配置的效果才能充分的发挥,为此,维护土地经营权市场秩序,必须完善与土地经营权市场相适应的竞争维护规则。

 

  (三)土地经营权市场规制的路径选择

 

一般认为,政府对市场进行规制,其基本的原因在于市场失灵的存在可能导致市场配置资源无效状态。因而,克服市场失灵是政府规制的正当性基础。通过政府规制,可以适当消除经济生活中的垄断、外部性、信息不均衡分布、公共产品等问题对市场配置资源的影响,从而使资源配置的状态得以改善。[7]从这个意义上说,土地经营权市场作为农业生产要素(农地资源)市场,同样存在市场失灵的问题,因而,需要对土地经营权市场进行规制。然而,由于农业在我国的特殊地位以及农地在我国的极端重要性,对土地经营权市场仅仅采用一般性规制是不够的,除一般性规制外,还要进行体现土地经营权市场规制价值要求的特殊目的性规制。因此,土地经营权市场规制应当是一般规制与特殊目的规制相结合的综合性规制。一方面,为维护土地经营权市场正常发挥市场配置资源的效果,防止市场失灵,维护市场秩序,土地经营权市场应当与其他市场一样,需要进行一般性经济规制;另一方面,农地保护和农业产业的发展,这两类利益都是需要特殊保护的公共利益,因而,除了按照市场规制的一般规律进行经济性规制外,还需要从保护农地和农业发展的需要出发,对土地经营权市场进行特殊目的的社会性规制。

  土地经营权市场规制体系中,特殊目的规制具有更为重要的地位。这是因为,发展土地经营权市场是为了对农地资源实现市场化配置,但对农地资源的市场化配置,并不是其最终的目的,其最终目的是为了实现农地资源为发展农业而得到更充分、高效的利用。土地经营权市场只能促进农业的发展,而不能阻碍或削弱农业的发展,否则,便违反了发展土地经营权市场的初衷。

 

   三、土地经营权市场的法律规制和机制的完善

 

  (一)土地经营权市场一般性规制

 

  一般商品服务市场的经济性规制通常包括以下几个方面:准入规制;竞争性规制(包括反垄断和不正当竞争);价格规制;商品服务质量规制,市场道德性规制等。[8]但由于土地经营权市场以经营权为交易标的,因而,它与一般市场的经济性规制也有不同。在市场准入规制方面,一般商品服务市场中,交易一方(卖方)通常是专门从事某类商品服务经营的专业经营者,其面对的一方是众多不特定的消费者和用户(买方)。设置市场准入制度的目的是为了使进入市场的经营者有能力长期为消费者(用户)提供符合要求的商品和服务,它们在进入市场前,无权进行相关商品和服务的交易行为。而作为买方的消费者(用户),他们则有权为生活或生产需要而购买相应的商品和服务。但在土地经营权市场中则正好相反,作为卖方的市场主体是拥有土地经营权的分散农户或农业集体经济组织和其它经营权人,他们在进行交易前已经依法获得了流转土地经营权的权利,对其进行任何限制均可能构成对权利人正当合法权利的侵害。而作为买方的市场主体则是欲取得农地从事农业生产经营的潜在经营者,他们试图通过土地经营权市场获得土地经营权从事农业生产经营活动。土地经营权是一种用益权,它以农地的实际利用为权利的主要内容。因此,权利的获得者有能力经营农地应当成为其获得权利的基本要求。正因为如此,土地经营权市场准入要求应当是对买方的要求,而非对卖方的要求。

  在土地经营权市场中,作为交易标的的土地经营权不存在商品服务市场的质量高低问题。尽管农地本身因位置、肥沃程度、基础设施完善程度等不同因素而有质量差异,这种差异通过价格机制便可得到充分的体现,不会像一般劣质商品和服务那样,会直接损害消费者和用户利益,甚至危害消费者、用户安全。因此,对土地经营权市场进行质量或安全性规制是没有必要的。传统意义上的竞争性规制是为了维护市场的竞争性和竞争秩序而对市场主体行为进行的规制,经营权市场竞争至少不是两个或多个专门经营者之间为了获得更多的消费者和用户而进行的竞争。因此,传统的竞争性规制是否适用于经营权市场也是值得商榷的。如,农户相互之间为谋求更高的流转价格而相互达成协议,一致对付受让方,或相反,农地受让方经营者之间为了压低农地流转价格而达成的一致针对出让方的协议是否能够构成垄断协议?交易双方有无可能构成市场支配地位?是否可能滥用市场支配地位?如何滥用市场支配地位?排除、限制竞争的经营者集中可否发生?等等,对这些问题的认识关涉到有没有必要建立与农地市场相适应的反垄断和限制竞争的制度。我们认为,在土地经营权市场零星、分散的常态下,垄断协议、市场支配地位和经营者集中的情况基本上不可能发生。毕竟,无论是作为卖方的农户和农村集体经济组织,还是作为买方的受让农地的经营者,他们所出让和受让的土地经营权都是有限的。但是,随着土地经营权市场的发展,也有可能出现专门“囤积”土地经营权并进行交易的市场经营者,当这种情形出现时,竞争性的土地经营权市场结构就可能受到破坏,对此是否需要建立土地经营权市场反垄断制度进行规制?我们认为,对于这个问题,更应当采取事先的预防机制来解决,通过严格禁止“囤积”土地经营权,防止专门从事经营土地经营权的情况出现,能够起到更好的效果。因为毕竟土地经营权是以土地利用为内容的用益权,不应允许为了炒作目的而进行“囤积”的行为发生。此外,土地经营权市场是否存在《反不正当竞争法》中规定的混同、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密、倾销、搭售、商业诽谤、串通投标、有奖销售等各种不正当竞争行为,对此,也不能一概而论。与商品服务密切相关的不正当竞争行为,如混同、虚假宣传、侵犯商业秘密、倾销、搭售、商业诽谤、不当有奖销售等行为似乎在土地经营权市场不太可能存在。但商业贿赂、窜通投标等不规范交易行为,在土地经营权市场确实同样存在,也有必要进行规制。从以上的分析可知,土地经营权市场有不同于一般竞争性市场的特点,不能套用一般商品市场竞争规则对经营权市场进行规制。对于土地经营权市场没有必要专门设立竞争性规制制度,可以将其融入市场秩序的一般规制之中进行处理。基于以上分析,对土地经营权市场的一般性规制应主要侧重于三个方面:一是基于市场道德性要求进行市场秩序规制。二是以受让土地经营权主体资格为基本内容的市场准入规制;三是土地经营权市场价格规制。

   1.土地经营权市场秩序规制。《承包法》第二章设专节对土地经营权的保护作出系统规定,建立了土地经营权交易的基本规则。规定了土地经营权流转的基本原则,流转主体、流转方式、流转费的协商确定、流转合同的形式、内容、登记、流转对承包关系的影响、农地投入的补偿等内容。但是,这些制度规定得比较原则,仍有必要进一步细化或建立规范的实施机制。当前,在制度建设上,尤其应做好以下工作:

  (1)加强土地经营权流转平台(交易中心)建设,完善土地经营权流转规则。2019年中央一号文件《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》指出,“深入推进农村集体产权制度改革……,健全农村产权流转交易市场,推动农村各类产权流转交易公开规范运行。”产权交易平台是实现土地经营权交易规范化的重要途经,目前,我国农村土地经营权流转平台建设中还存在覆盖面不广,平台交易量少,规章制度不健全,中介服务不到位,收费不合理等方面的问题。因此,加强经营权流转平台建设,一方面要增加平台服务网点的设置,增强平台信息汇集和公开的功能。除县级以上行政区内都应普遍设立交易中心外,服务站点应当在镇乡和村级普遍设置;加强土地经营权流转中心的宣传工作,使广大农户和受让农地经营者及时了解平台交易的好处、流转规则、交易流程、服务项目等,让有转出意愿和转入需求的供需信息能够及时传达到平台并通过平台公开,以增加交易机会;另一方面,应着力完善交易平台各项规章制度,规范平台运行。当前,由于《承包法》刚刚修改,在国家层面,有关土地经营权流转的规则仍然没有建立起来,原农业部2005年制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》在《承包法》修改后对土地经营权流转显然不能适用,大量的交易平台仍然使用承包经营权流转规则进行流转,因此,完善交易规则的当务之急,就是要根据新的法律规定,尽快完善针对土地经营权流转的交易规则,由国务院农业农村部制定规范全国土地经营权流转管理规范,[9]各地土地经营权交易平台应根据新的管理规范制定专门交易规则,以确保经营权市场的规范运行。同时,规范交易平台收费制度,在加强地方政府财政支持力度的前提下,减少收费项目,降低收费标准,避免重复收费。对农户个体进入产权交易中心流转土地经营权的实行免收费服务,以降低交易成本,提高交易双方通过平台进行土地经营权交易的积极性。

  (2)完善土地经营权登记制度,鼓励长期流转的土地经营权登记。新《承包法》第41条规定,土地经营权流转期限为5年以上的,当事人可以向登记机构申请经营权登记。经营权登记是强化经营权效力,稳定农地流转关系,推进土地经营权流转和再流转,避免农地流转纠纷的重要手段,但从目前的情况看,经营权登记工作并未全面展开,不少地方的经营权登记业务仅针对经营权担保融资开展,这种状况显然不利于土地经营权市场秩序的维护,为此,应加强土地经营权登记工作,基层政府应出台政策鼓励长期流转的土地经营权进行登记,登记机关应明确经营权登记规则、登记流程,并做好相应的登记服务工作。

  (3)健全土地经营权市场监管制度,确保土地经营权市场有序运行。建立土地经营权流转监测制度,及时发现土地经营权流转中存在的问题并依法进行处置;尤其对经营权交易中违反农地用途管制,违反农地保护制度,强迫交易,收受贿赂,截留、克扣流转费、串通投标等违法行为,进行严格处理,以保障土地经营权市场按照依法、自愿、公平、平等互利、等价有偿的市场交易原则有序运行;健全经营权流转当事人权益救济机制,根据便利、专业、有效原则,建立土地经营权流转纠纷调处机制,配合司法救济手段,及时化解农地流转中的纠纷。

  2.土地经营权市场准入规制

  如前所述,土地经营权市场准入规制的中心不在卖方而在买方。为保障农地流转后能够得到更充分、有效利用,土地经营权市场准入应当侧重于受让方经营者经营农地能力的审查。《农村土地承包法》第45条规定,县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。但从目前的情况来看,这三项制度并没有在全国县级以上地方人民政府普遍建立起来。因此,在国家层面应尽快出台法律规范,[10]对社会资本流转取得土地经营权资格、项目审核和风险防范制度做出具体安排,在县级以上的地方层面,应按照国家的规范要求,建立由涉农管理部门、农村集体经济组织、农户代表和专家等组成的审查机构,制定实施细则,完善备案、监测和监督检查机制。

  除完善社会资本进入土地经营权市场流转农地的市场准入制度外,对其他主体受让土地经营权也应当设立相应的准入门槛。目前,一些地区对家庭农场、经营大户流转农地从事规模农业经营,也建立了大户遴选制和资质审查制度,引入竞争机制,通过遴选和审查使最有能力的经营者取得土地经营权,对提高农地的利用效率,防止耕地撂荒,发挥了良好的效果。有必要在总结经验的基础上,将其上升为法律制度。

  3.土地经营权价格规制

  土地经营权流转以协商定价为原则,但是,如何确保当事人,特别是农户在充分信息的前提下,对土地经营权价格作出合理的判断是农地流转价格规制的关键。由此,土地经营权价格规制的首要问题是解决定价机制中的信息不充分问题。应加强信息平台的建设,及时公布土地经营权交易价格信息,为交易双方提供市场价格参考;其次,要健全价格评估制度。利用专家的信息优势,对土地经营权价格做公允的判断,并指导当事人在此基础上达成交易;再次,应健全价格调控机制。目前,一些地区针对长期流转土地经营权的农户实行承包地流转补贴,或对一定规模、长期流转农地的受让方农地经营者实行种地补贴,一方面,增加了农户的收益,减轻了受让方经营者的负担,另一方面,也提高了双方流转农地的积极性,有力地促进了土地经营权流转。

 

  (二)土地经营权市场的特殊目的规制

 

  1.农地保护性规制

  如前所述,农村耕地是维持我国农业生产能力基本要素,关系到粮食安全和人民生活稳定,土地经营权市场流转的土地经营权大多为农户承包地经营权,其所覆盖的土地正是耕地。因此,土地经营权市场规制,必须坚持农地保护的基本价值,对农地设置严密的保护制度。农地保护的基本任务是防止耕地面积缩减和质量下降。新修订的《土地管理法》进一步强化了农地保护力度,建立以永久基本农田保护为核心的农村土地分级保护制度体系。其中包括耕地转用严控和占补平衡制度(第30、32条),永久基本农田保护制度(第33、34、35条),耕地改良与整理制度(第36、42条),非农建设用地控制制度(第37条),耕地闲置、荒芜禁止制度(第38条),耕地开发制度(第39、40、41条),耕地破坏复垦制度(43条)等,通过这些制度,在我国建立了世界最严格的耕地保护法律制度体系。土地经营权市场规制必须严格贯彻我国耕地保护法律制度的要求。在土地经营权市场规制方面,除严格执行以上规定外,尤其还应重视以下机制的完善:

  (1)耕地保护预防机制。其中包括:由发包人或农村乡镇村基层组织对一定规模的耕地经营权流转工作指导机制;对拟使用耕地的项目对耕地利用影响的评估机制;流转合同规范文本的提供和签约指导机制;土地经营权流转委托和合同代签机制;中介服务机构备案、指导机制;流转合同鉴证、备案机制;乡镇管理部门的流转台账及档案管理机制等。通过这些机制,在经营权流转合同签订环节,贯彻耕地保护的法律要求,建立有效的预防机制,防止耕地转用、破坏、闲置、荒置现象的发生。

 (2)耕地利用全过程监测机制。在土地经营权流转合同履行环节,应建立健全耕地利用的全过程监测体系。首先,应完善发包人、承包人和农村基础组织层面的监测机制,农地流转后,发包人、承包人和农村基层组织应对流转受让人利用耕地的行为进行全过程的监测,督促其严格依照法律和合同的约定履行耕地利用和保护义务。发现经营权人利用耕地从事非农项目或破坏耕地、闲置、荒置耕地等行为的,有权及时提醒,督促改正,或由承包人解除流转合同(发包人、农村基层组织也可督促承包人解除合同),或向有关部门报告,由有权部门依法处理。其次,除了当事人和农村基层组织的监测外,各地农业农村部门还应建立覆盖本行政区的全过程监测体系。鼓励利用现代网络技术和卫星遥感技术,对本区域农村耕地的利用状况进行动态监测,发现违法违规行为,及时纠正查处。再次,应完善违法用地监测责任制度,明确基层组织及其领导人员的监测责任,对履行监测责任不力,知情不报或处理不力的行为进行问责。

  (3)耕地改良、整理激励机制。对流转的耕地进行改良和整理是保护耕地的重要一环,也是土地经营权市场规制的重要方面。首先,应建立健全耕地改良、整理规划制度,指导流转方在流转农地后,按照规划要求进行耕地改良和整理工作;其次,建立耕地改良和整理的财政激励机制,合理分担耕地改良和整理的成本,提高流转受让方进行耕地改良、整理的积极性;再次,建立耕地改良、整理的监督检查机制。对享受财政支持的耕地改良、整理项目进行全过程的跟踪监督,提高耕地改良、整理的实际效果。最后,完善流转受让方耕地改良、整理补偿制度。建立补偿保障机制,流转合同有约定的,应督促当事人按照合同约定进行补偿;没有约定的,应根据流转受让人用于改良、整理的实际支出情况,做出合理的补偿。

  (4)耕地闲置、荒置的约束补救机制。对流转受让方任意改变耕地用途、破坏耕地的行为,新修订的《土地管理法》规定了严格的法律责任。但对通过经营权市场流转土地经营权的受让方经营者闲置、荒置耕地的行为,该法并没有做出具体的规定,仅在第38条做了一般性禁止——“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”。[11]实践中,一些流转经营者在获得大片耕地后,由于经营不善,出现严重亏损,为逃避债务,一走了之,留下大量耕地不管不问,由于该片耕地已经流转,因缺乏法律依据,农村集体经济组织不便擅自处理,造成大量耕地闲置、荒芜。为保护和充分利用耕地,必须建立有效的制度约束补救机制。我们认为,以下机制的建设尤为必要:首先,应通过立法对耕地撂荒做明确的界定,明确耕地撂荒与休耕的界限,在此前提下对流转经营者撂荒耕地的行为加大责任约束力度;其次,应建立有效的监测和督促机制,赋予发包人和农村基层组织的监测、督促义务,发现耕地撂荒等行为,及时对经营者发出警示,并督促其尽快恢复耕种;再次,对长期撂荒的耕地,可赋予发包人、农村基层组织和管理部门在承包人不解除流转合同的情况下,督促承包人尽快解除流转合同。最后,通过上述措施仍不能恢复耕地耕种的,可规定由发包人组织其他单位和个人恢复耕种,并由管理部门停发或依法收回对经营权人的各类财政补贴。

  2.农业发展保障和激励规制

  发展土地经营权市场,实现农地资源市场化配置,其最终目的是为了实现我国农业稳定、持续、高效的发展。从这个意义上说,土地经营权市场的一般规制和农地保护性规制,都要服务于这一最终的目的。但鉴于一般性规制和农地保护性规制各自有其具体的目标和制度要求,因此,在这里,我们将农业发展保障性规制作为土地经营权市场法律规制体系中的独立构成,对其进行专门的探讨。

这里首先要明确的是,在我国现阶段,保障和激励发展的农业应当是以市场化、产业化、规模化和现代化为其基本的特征现代农业。土地经营权市场的法律规制应当有利于促进现代农业在我国的形成和发展。我们认为,当前,为促进现代农业的发展,在土地经营权市场规制方面,尤其应当重视以下的制度建设:

  (1)土地经营权长期化、规模化流转激励机制。经营权期间的长短对农地经营者经营农业的预期会产生重大的影响。长期经营者权获得者一般会从长远利益出发,合理安排对农地经营的投入,重视农地保护和改造,重视现代化农业经营手段和管理方式的引入和运用,避免短期行为和掠夺式经营。因此,从发展现代农业需要出发,土地经营权长期流转应当受到鼓励。适度规模化经营是发展现代农业的基本条件,而规模化农业通常以土地经营权的适度集中为前提,因此,土地经营权流转适度规模化,也是现代农业发展必然要求。[12]尽管依照现行法律规定,农户有权选择采用包括短期委托邻人代耕等方式在内的各种经营权流转方式进行流转,但是,这并不妨碍建立必要激励机制,鼓励农地流转的长期化和适度规模化。为此,我们认为,首先应建立有效利益激励机制,对长期经营权流转,特别是向家庭农场、经营大户、股份合作社、农业企业等规模农业经营者长期流转土地经营权,给予额外的利益。例如,据我们调查,一些地区对长期流转经营权的农户由农业集体经济组织或乡镇村基层组织给予流转收益补贴,以提高农户流转收益;有些地方对长期流转经营权农户给予养老保险补贴,以消除其流转农地的后顾之忧,都发挥了良好的效果,可在此基础上认真总结,形成固定的法律机制。其次,健全合法、便利、有效的土地经营权流转委托代理机制,在农户自愿并通过书面委托的前提下,由农业集体经济组织或中介服务机构统一代理签订土地经营权流转合同。

  (2)土地经营权流转选优机制。不同的农业经营者因其经济实力和经营能力的差别,经营农地实际效果会存在巨大差异。因此,在经营权流转市场法律规制体系中,应当建立农业经营者择优机制,以保障通过土地经营权市场能够选择使农地利用效益最大化的农地经营者。对于可能有多个潜在受让方的农地,在取得承包农户全面书面授权的情况下,可根据情况由发包人、中介服务机构或农村基础组织采用“招、拍、挂”的方式进行土地经营权流转。可通过立法(包括地方性立法)明确土地经营权“招、拍、挂”的条件和程序规则。除此以外,对一般协商性土地经营权流转,也可通过立法建立受让经营权人选优机制,明确组织主体、择优的原则、条件、评估机构和程序规则等。

  (3)农业产业政策链接机制。农业产业政策的实现有赖于农业资源符合产业政策要求的配置,土地经营权市场作为我国农地资源市场化配置的基本手段,对其进行的法律规制必须充分体现农业产业政策要求,否则,农业产业政策的各项要求就可能落空。因此,我们认为,应通过立法,建立链接农业产业政策与土地经营权市场的有效机制,使农业产业政策能够通过土地经营权市场得到更好的落实。在受让方经营者资格和经营项目的审查方面,将受让方经营者经营方式和经营项目是否符合农业产业政策的要求纳入审查范围,使符合农业产业发展规划要求的经营者和经营项目对于农地资源的要求得到优先的满足;同时,通过立法加强对符合农业产业政策的农业生产经营活动的激励力度,吸引更多的农业经营者通过流转土地经营权从事符合农业产业政策要求的农业生产经营活动。此外,还应建立动态的激励调整机制,及时停止对因产业政策变化或流转受让方经营者的调整不再符合农业产业政策要求的农业生产经营活动的激励和支持。

  (4)农地承包权股份化改造。农业产业化、规模化、现代化对农地经营条件提出了更高的要求。由于我国农村耕地大多以统一发包的方式由农户家庭承包,每户承包的农地十分有限,由此形成了土地经营权高度分散的现状,导致一些经营者无法根据发展现代农业的要求对流转农地进行改造、整治,或进行道路、灌溉等配套的基础设施建设。为解决这一问题,一些地方开始了“确权、确股、不确地”农地流转制度改革,[13]一些地区则开始更为宽泛的农村集体产权制度和农地产业化利用的“三变”改革。[14]这些改革尝试试图突破现行农地制度对发展现代农业的制约,可在充分总结经验的基础上,使其上升为法律制度,为现代农业发展提供更为宽松的制度环境。我们认为,为充分发挥土地经营权市场对发展现代农业的作用,承包经营权的股份化改造势在必行。通过股份化改造,使农户的承包权成为特定农村集体经济组织集体所有土地上的份额财产权(股权),而不再仅仅是农户存于特定的“四至清晰”的地块上的权利。由此,农户土地经营权流转可以成规模的进行,受让者也不必担心经营过程中对农地的改造、整治会侵害具体农户的权利,不必顾虑经营过程中因某一农户突然收回土地经营权而使其长期的经营规划中断。

  (5)健全农业经营正向激励机制。为鼓励农业经营,我国通过各种惠农政策逐步形成了对于农业经营的系统激励机制,如,针对种粮农户发放的种粮补贴,针对基本农田建设发放的基本农田补贴,针对农业基础设施建设发放的农田水利建设补贴,某些地区为使农地适宜机械化耕作而进行的宜机化改造补贴,等等,这些惠农措施,对推进我国农业发展发挥了良好的作用。但是,近年来,随着土地经营权流转市场的发展,这些惠农措施也出现了激励对象错位、激励效果不理想、甚至反向激励的情况。如,承包户流转承包地后,已经不再从事实事上的农业生产经营活动,但却仍然领取各种农业补贴,而实际从事农业生产经营的受让方经营者却不能得到这些补贴。有些农户因担心失去补贴,自己不种地,甚至也不愿流转经营权而让别人种地,造成农地长期撂荒。由于缺乏有效的监督,一些人只拿钱不做事,而一些人做了事却拿不到钱,特别是农地整治、改造和农业基础设施方面的各种补贴。为此,对现行的农业经营激励机制必须进行适度的改造。首先,应准确定位激励对象,根据“谁种地谁得”或“谁做事谁得”的原则,重新界定激励对象。对种粮补贴,承包户自己种地的,由承包户领取,流转经营权后,种粮补贴则应发放给受让方经营者。各种农田整治和农业基础设施建设经费,则由实际进行了这些建设的人支配、使用。其次,建立有效的协调机制,协调惠农资金的使用,以避免重复资助、重复验收和不合理分配等问题。再次,应建立有效的跟踪监督机制。对获得惠农资金支持的农田建设、整治、农业基础设施建设项目,应进行全过程的监督,统一验收。

  《承包法》的修改,使土地经营权市场成为我国农地资源市场化配置的基本途径。为维护土地经营权市场秩序,有效保护农地资源,促进现代农业的持续、有序、高效发展,必须对土地经营权市场进行适度的法律规制。土地经营权市场的法律规制是一项系统工程,一方面要根据市场规制的一般要求建立健全各项法律制度和机制,维护土地经营权市场秩序;另一方面,要根据发展土地经营权市场的特殊目的要求建立健全以农地保护和促进现代农业发展为基本目的的制度和机制。唯有如此,土地经营权市场才能健康、有序发展,其优化农地资源配置、保护农地和促进农业发展的规制目标才能得到充分地实现。

 

【注释】

*西南政法大学经济法学院教授。

[1]关于承包权的性质,理论界大致形成了“成员权说”、“收益权说”、“承包经营权说”、“剩余权说”、“成员权收益权兼具说”、“承包权否定说”等观点。参见刘恒科:《承包地“三权分置”的权利结构和法律表达研究》,中国政法大学出版社2018年版,第145-150页。

[2]参见高圣平:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评民法典物权便(草案第二次审议稿)》,载《现代法学》2019年第5期。

[3]参见许明月:《改革开放40年我国农地制度的变迁与展望》,载《东方法学》2018年第5期。

[4]参见[日]植草益:《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年版,第1页。

[5]同上注,第19页。

[6]参见张文显主编:《法理学》(第2版),高等教育出版社2004年版,第382页。

[7]参见张红凤:《西方规制经济学的变迁》,经济科学出版社2005年版,第29页。

[8]在现有的经济法教科书中,一般将市场规制的内容设置为两个部分——市场主体规制和市场秩序规制,市场准入制度为主体规制的核心内容,而竞争性规制、价格规制、质量规制等内容则放在市场秩序规制之中。参见李昌麒主编:《经济法学》(第4版),中国政法大学出版社2011年版,第109、144、201页。

[9]据悉,农业农村部已着手对该《办法》进行修改,并在此基础上出台《农村土地经营权流转管理办法》,2019年9月26日农业农村部公布了该《办法》修订草案征求意见稿,希望该办法能尽快出台。

[10]令人欣喜的是,在农业农村部发布的《农村土地经营权流转管理办法(修订草案征求意见稿)》中,对社会资本流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范都做了较为具体的规定。

[11]《土地管理法》第38条第一款的其他内容针对已经办理审批手续的非农业建设占用的耕地,依其规定,如果1年内不用而又可以耕种并收获的,应由原耕种的集体或个人恢复耕种,或由用地单位组织耕种;1年以上未动工建设的,应按规定缴纳闲置费;连续2年未使用的,经批准由县级以上人民政府收回用地单位土地使用权,若该幅土地原为农民集体所有,应当交原集体经济组织恢复耕种。尽管该款第一句规定同样适用于农户和流转受让人,但对其闲置、荒芜耕地的行为如何处理,该法并未做具体规定。《农村土地承包法》第42条仅规定在流转受让方弃耕抛荒两年以上的情况下,承包方有权解除流转合同。目前,农村耕地撂荒的现象十分严重,是造成我国耕地资源破坏、流失的最主要的原因,应当建立更为有效的制度约束和激励机制予以应对。

[12]从另一方面来看,为合理控制农地经营风险,适度规模也要求流转耕地的面积不宜过大,因此,对经营权流转规模也应设上限规定。

[13]参见高强、张琛:《确权确股不确地的理论内涵、制度约束与对策建议——基于广东省珠三角两区一市的案例分析》,载《经济学家》2016年第7期。2014年中央1号文件中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》第17条指出,“充分依靠农民群众自主协商解决工作中遇到的矛盾和问题,可以确权确地,也可以确权确股不确地”。

[14]“三变”指农村集体产权制度改革中提出的“资源变资产,资金变股金,农民变股东”。参见周真刚:《贵州省六盘水市农村“三变”改革研究论述》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2018年第8期。

来源:《法学评论》2021年第1期


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