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袁 林 姚万勤:民间融资的刑法规制:价值基础与体系重构

作者:袁林 姚万勤    来源: 《经济法论坛》第22卷    日期:2019-10-24 08:20

  民间融资的刑法规制:价值基础与体系重构

  袁  林 姚万勤

  

  目    次

  一、讨论的前提:现行刑法规制民间融资的偏差

  二、正本清源:民间融资刑法规制的价值基础

  三、未来的完善:民间融资刑法规制的体系重构

  四、结语

  

  民间融资是相对于银行借贷等正规融资而言的一种非正规融资方式,由于我国民营经济尤其中小企业发展过程中“麦克米伦缺口”问题日益严重,催生了民间融资的发达。而与此同时,我国民间金融制度供给极度缺乏,导致民营企业日益高涨的融资需求与银行等正规金融机构难以满足其信贷资金需要的现实之间的紧张关系一时难以化解。在现行金融改革背景之下,金融改革与刑法缺乏有效沟通导致我国刑法也未能发挥保障法的制度本性,反而使民间资本受到进一步遏制,由此导致的民间融资刑法规制呈现出较大的弊端。因此,基于此背景之下,如何进一步确立刑法对民间融资规制的价值基础以及未来该如何完善现有的刑法体系,则是本文研究的重点。

  一、讨论的前提:现行刑法规制民间融资的偏差

  法律是维护秩序的一种基本手段,维护秩序是实现人的权利和自由的基础。按理说,既然刑法的基本功能是维护秩序与保障人权,那么,为了实现刑法的基本功能,一方面,需要通过确定某些行为为犯罪,并以施加痛苦的惩罚方式来维护社会的基本秩序;但是,另一方面,因刑罚是一种不得已的恶,无论是以何种视角来阐释人权保障机能,都应当坚持刑法不得已原则,严守刑法的边界,准确把握刑法干预的广度与强度,以防止刑罚权的恣意与滥用。

  然而,恰当处理维护秩序与保障人权两个价值目标的关系本身就是一个难题,长期以来,秩序维护与人权保障两个基本价值目标存在二律背反的关系,理论与实践出现偏差时常有之。在我国刑事立法与司法实践中,也长期存在重犯罪打击,轻人权保护,重社会利益保护,轻个人权利保护的现象。将其具体贯穿到民间融资领域予以考察,结果也大相径庭。我国确实需要刑法介入民间融资领域,通过刑事立法明确合法行为与犯罪行为的界限,确保金融市场秩序的良性发展。但是,从对我国目前发生的案件来看,事实并非如此。

  我国通过将大量民间融资行为犯罪化并规定较高的法定刑,且在实践中对民间融资行为判处较重的刑罚,更是加剧了民间融资的生存困境。通过对S省近10年间43起集资诈骗罪的判决进行分析,突出刑法惩罚功能的重刑化趋势明显。具体来看,其中有1起案件的被告人被判处死刑(包含死刑或死缓),12起案件的被告人被判处无期徒刑,19起案件的被告人被判处十年以上有期徒刑,8起案件的被告人被判处五年以上十年以下有期徒刑,3起案件的被告人被判处五年以下有期徒刑,尚未发现被判处拘役或者管制的案件。如果以43件案件作为统计的总数,那么被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的案件占据了较大的比重,其中,死刑占到了案件总数的2.3%,无期徒刑占到了案件总数的27.91%,十年以上有期徒刑占到案件总数的比例高达44.19%,判决在五年以上十年以下的案件占到案件总数的18.60%,而被判处五年以下的案件只是占到了案件总数的6.98%。通过梳理后发现,被判处相对较低的法定刑(如五年以下有期徒刑)也仅仅是由于存在“涉案金额较小;被告人具有自首情节;行为人积极变卖资产对被害人予以一定的经济赔偿”等法定或酌定减轻、从轻事由。

  通过上述统计的样本案件可知,即便涉罪的行为人主观上反法意思较弱,且客观上融资行为不仅对经济无害反而有益(如2005年发生的孙大午案件),但在刑法强制干预下,行为人无奈的被贴上了“罪犯的标签”的情形也不在少数。因此,刑法过于干预民间融资领域,不仅违背了人权保障功能的价值内涵,而且还会使中小企业丧失获得自救的唯一机会,最终反而会进一步阻碍国民经济健康有序地发展。追溯刑法之所以肆无忌惮干预并侵犯民间融资领域的最终根源在于,其实质上未能正确厘清构成民间融资的价值内容以及由此而产生的影响其功能的价值因素。显然,就目前关于刑法功能的既有学术观点来看,维护秩序以及保障人权是不可颠覆的通说立场,如果只是粗略的、不加细化的将其纳入金融法领域考察,又会显得不足。申言之,因民间融资市场的特点决定了民间融资领域的秩序维护与人权保障的内容有其特殊性的表现:秩序主要通过民间金融资本流动的秩序、安全性等内容予以体现;人权则主要通过金融自由、金融权利与金融效率等内容予以体现。对民间融资保持高打压的态势,显然难以在秩序维护与人权保障之间取得价值平衡。因此,一旦中小企业面临融资困境,即使存在面对“牢狱之灾”且被判处较重刑罚的风险,也无法阻止其走向犯罪的深渊。

  二、正本清源:民间融资刑法规制的价值基础

  刑法规制民间融资,既要保障民间融资领域的秩序与安全,又要保障民间融资领域的自由与效率。只有平衡了金融安全与效率、金融秩序与自由等相关的价值之后才能最终实现人权保障这一最高层次的价值目标。尤其在以转变经济发展方式为背景,以保障民生为导向的国际潮流之下,更加需要对民间金融发展与刑法规制的价值基础予以正本清源。

  (一)必要的风险控制:金融安全与金融效率的价值平衡

  所谓金融安全是指金融体系处于一种抗风险、免遭危机,且不受内、外部环境破坏与侵害的状态。“安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地维续下去。” 金融安全涉及国家整体利益与政治稳定,在经济发展中处于特别重要的地位。安全是法律所追求的正义、效益、自由和秩序等价值的前提。因此,在金融领域,如果不能确保金融的安全,要实现交易的正义、效益、自由和秩序是不可能的。 正因为如此,各国政府均将维护金融安全作为一项重要的内容。作为金融安全相对应的金融效率,一般是指金融部门的投入与产出关系,也即金融部门对经济增长的投入与贡献之间的关系。

  在金融开放的时代背景下,金融安全与金融效率处于何种关系一直是金融学界争相研究的热点问题之一。对此,学界通说的观点认为,金融安全总是直接或间接地与金融效率有关,金融效率是维护金融安全、保持金融稳定运行的基础。两者的关系具体体现在以下几个方面:第一,在现代货币流动之下,金融资源的分配就是物质资源的流动和分配,以此促进经济高速增长。第二,金融效率低下是金融运行不安全的直接原因和现实基础。这点主要体现在金融市场的配置难以适用市场对金融的配置要求,从而衍生了其他类型的犯罪现象。 金融安全与金融效率相伴而生,金融安全问题如若得不到有效解决,牺牲金融效率的情况也即无法避免,由此将可能引发金融危机。因此,实现金融安全与效率的平衡应是规制民间金融的最为基本的目标之一。

  实现金融安全与效率的平衡应是规制民间金融的基本目标,然而,我国利用刑法规制民间金融时过于强调金融安全、忽视金融效率。因而在最终的价值理念上,刑法更加注重维护正式金融机构的地位而对民间资本进行打压,较为充足的民间资本受到压制而发挥不出资本的作用。 例如,从目前小额贷款公司的主要经营业务范围来看,其主要涉及无抵押贷款、抵押贷款、质押贷款、股权抵押贷款等。但是尚未能完全建立起小额贷款公司资本使用的激励机制,对于资本的过分压制会使资本产生两个错误的倾向:一是过于强化资本压制的理念;二是过于压制非正式金融机构的地位。

  正是由于压制性的特点也不可避免地产生出以下负面效应。其一,致使充足且闲散的民间资本无法发挥作用,从而使中小企业的处境更加艰难。效率作为金融法律所追求的重要价值目标,其目的在于最大限度地优化利用和配置资源,实现经济利益的最大化。从资本的另一个特性来看,实现经济效率实质上是为了追求利益的最大化,对于一个企业乃至一国经济而言,如果资本没有效率或效率过低,那么也就意味着资本丧失了固有的本性特征。在强调金融效率的重要性的时代背景之下,如果只是维护正规金融机构的垄断地位,在一定程度上无法适应现代金融市场的发展,一些弊端逐渐凸显,由此造成了社会资本分配的“马太效应”更加明显。也即,掌握社会资源较大的国有大型企业即便在金融压制的环境下,依然可以获取较大的支持,相对而言,对于资金需要较为旺盛的中小型企业而言,在金融压制的夹缝中愈发生存艰难。其二,过于强调压制性的理念会更加弱化我国金融市场的抗风险能力。正是由于非正规金融机构(如民间融资)缺乏社会信用担保的客观现实,使得我国金融业抵御金融风险能力本身就呈现较弱的特点。而国家为了维护金融安全,又进一步加大了对非正规金融机构的压制而加大对正规金融机构的扶持力度,其结局无异于“饮鸩止渴”。因而,在金融领域,一旦民间融资的资金链发生断裂,造成的危害波及面将会较广。例如,有学者对S省2008—2009年间发生的擅自发行证券犯罪涉案金额及被害人人数进行过统计,一旦民间融资资金链发生断裂,经济损失多达数以千亿元计,波及人数动辄上百甚至数千人之多。

  然而,我国在金融安全与金融自由这一矛盾日益突出的当下,如何寻求两者的平衡以达到最佳的治理效果成为我国金融业必须面对的问题。因此,平衡金融安全与金融自由价值目标应以有效防控必要的金融风险为限度。金融业的风险无处不在,因此对于民间融资领域中确实需要刑法控制的,不应有所放松,对于不需要利用刑法控制的,应当以必要的风险防范作为平衡金融安全与金融效率的落脚点予以适时松绑,具体理由如下:

  首先,以必要的风险控制为落脚点,不仅能够有效降低金融风险,而且也能产生积极的经济效益以及社会效益。金融市场效率的提升需要刺激相关的因素,如果过于担忧金融安全,那么就意味着需要对一切影响或者可能影响到金融安全的因素予以压制,这在一定程度上会增加相关的监管,而过多的监管势必会束缚金融机构的手脚,“增大了金融运行成本,削弱了我国金融业在国际市场上的竞争力,从而使金融效率受到侵蚀。” 如果对那些对金融业尚无任何威胁的因素进行宽容对待,一方面不会给金融带来系统性风险,另一方面反而会促进经济的增长。

  其次,因中小企业经营所带来的金融风险,在合理的制度范围内能够有效得到化解,因而也没有必要予以特别规制。不可否认,“正规金融体系在通过民间金融获取超额利润的同时,也承担着民间融资体系所带来的风险。” 因中小企业所带来的金融风险是不争的事实,但只要政策上能够予以合理的引导、积极的规范,由此而带来的金融风险就能够得到有效的控制,例如,“2002 年人民银行广州分行在7个地区的调查显示民间融资的回收率远远高于同一地区正规金融机构的贷款回收率,民间借贷回收率80%以上的有2 个地区,70%~79%的有3 个地区,60%~69%的有1 个地区,60%以下的有1 个地区。” 显然,与正规金融机构相比,民间融资的风险也并非如脱缰的野马不可控制。

  最后,金融压制观点的盛行实际上与夸大民间融资的危害效应密不可分。例如,对我国部分地区(如浙江的温州、内蒙古的鄂尔多斯)爆发的危机,有人将其简单归于因民间借贷产业链发生断裂所引发的危机。如此断言显然是未深入问题的实质而得出的结论,正如有学者所言,这一金融危机爆发的根源在于中国金融体系及信贷体系的“双轨制”。 维护金融安全固然重要,但与民间融资风险本身的客观存在并无多少直接性关联,在很大程度上,正是由于对正规金融的强势保护而催生了民间融资的发达。因此,在维护金融安全与效率的平衡基础之上,以必要的风险控制作为界限,就很有必要改变利用刑法对民间融资进行高管控的现状。

  (二)“阿基米德基点”探寻:金融秩序与金融自由的价值平衡

  所谓金融秩序,即在有关融资方面的法律调整、规范之下形成的法律秩序。在刑法领域,对金融秩序的界定稍显狭窄,其主要将金融秩序视为国家通过法律对由市场配置资源的经济运行过程进行调节和实行管理所形成的正常、有序的状态。 因而,在刑法规制民间融资的犯罪中,维护金融秩序主要体现在维护金融市场秩序。金融自由理论最早是由麦金龙和肖提出来的,在其看来,“金融自由化的含义可理解为,一个国家的金融部门运行从主要由政府管制转变为由市场力量决定的过程。” 金融自由化的推进就是专门纠正金融压制这种现象,通过减少政府对金融的干预,从而确立市场机制的调节作用。

  金融秩序与金融自由的目标以及实现方式并不一致,因而在法律价值中相互背离的情形时常发生。金融行业作为我国经济的重要组成部分,它是一种具有较高风险性的行业,正是由于我国金融业初建不久以及存在抗风险能力较弱等缺陷,致使国家为了维护尚未开放的我国金融体系,不得不对金融行业实行高管控,从而最大限度的维护金融秩序。然而,结合我国民间融资的刑法规制过程来看,我国对金融领域的高管制的策略主要体现在刑事立法中,其入罪规制的逻辑进程的表现形式可以概括为:法网细密,规制全面;处罚严厉,以儆效尤。 特别是随着改革开放逐步深入的推进,在历经深刻的社会变革和经济转型的关键时期,为了维护金融市场秩序的稳定,“立法机关陆续通过单行刑法、刑法典修改和刑法修正案将大量被认为对‘社会转型’时期社会生活秩序和经济秩序产生严重破坏的行为规定于刑法中。” 回顾我国刑法规制民间融资的历程,在1979年颁布施行的刑法典只是重点打击金融牟利行为。其后为了应对严峻的市场经济形势,在1997年新刑法出台之际,降低入罪门槛增加打击力度便成了主流,使得金融犯罪的法网越织越密。

  显然,从刑法规制民间融资的历程中可以看出,在金融秩序与金融自由的冲突中,我国惯用做法是进行大范围刑事立法来维护金融秩序,也即,采取“单一刑事主义”的规制路径。过于强调民间融资的秩序,不仅使本应能在合理制度下自由流动的民间资本被扭曲,而且导致我国刑法过于注重对安全的保护而忽视效益的提升。

  “秩序是法的基础价值,旨在创设一种正义的社会秩序。自由强调的是主体个性的发挥,是法的终极价值。” 立足于不同的部门法的保护价值所不同,对两者之间的关系把握往往会厚此薄彼,在民事领域侧重于自由,而在刑法领域侧重于秩序。“而现代金融经济要求于金融刑事政策的,不是金融管理本位主义,而是金融交易本位主义。” 如何实现金融市场的自由化进程是深化金融改革的关键,而利用刑事手段予以一味打压是不能完成这一目标的。因此,笔者认为,在金融秩序与金融自由之间应当寻求一种“阿基米德基点”,不能在刑法规制中无限放大金融秩序的重要性,而应在能够维持金融秩序的情形下尽量最大限度地维护金融市场的自由。这主要体现在以下几个方面:

  第一,在自由的限度上,也应贯彻刑法有限干预的立场,而不能恣意妄为、毫无节略。“在金融抑制和政府干预下,正规金融无法满足市场对信贷的需求,部分市场主体不得不在体制外寻求渠道,民间资本的流动空间打开,一旦缺乏引导机制,则会推动民间资本不规范、不合理的流动。” 因此,民间融资需要干预,但是干预的边界何在,长期以来存在多种阐释和论争。但是毫无争议的是,“金融国际化是以具备较高金融自由为基础的。金融自由化是一国政府放松对本国金融市场和金融体系的管制以实现金融的正面效应。” 因此,在各国的司法实践中,都是通过部门法对自由的具体内容予以直接规定且将其明确法定化,目的在于规制金融自由边界的同时也提供相对明确的理论标准。同样,在民间融资刑法规制的过程中,控制好刑法的触角就显得尤为必要。本文认为,在众多的风险类型中,应重点关注那种系统性的风险,“因为这会造成大范围的影响和扩散,威胁金融稳定。” 因此,在规制的限度上,对涉及金融安全以及可能影响或者诱发金融系统性风险的业务都应该由国家进行干预,否则没有监管的金融市场在享有过度的自由之后可能会诱发金融危机。 然而,如果一个行为并未存在这种系统性风险,通过其他法律手段能够对其予以有效规制,那么对刑法的惩罚功能保持慎重将会成为首选。

  第二,在国家治理现代化的背景之下,对于金融犯罪的治理也应当实现现代化。国家治理现代化不仅是治国理政的宏观指导方针,而且也是其他制度设计的微观指导策略。以国家治理现代化作为制度改革的重要指导思想,意味着治理方式的转变,当然包括作为社会重要构成部分的法律制度的转变乃至提升。 在我国金融制度创设初期,尚无成熟的市场经济的监管与引导的经验,因而反映在民间融资领域的刑事策略重点主要在事后惩治,忽视了金融犯罪事前预防的重要价值。而在国家治理现代化的背景之下,过于强调事后的惩治往往会因刑法威严的掌控不当导致金融体制的破坏。因此,在新时期的治理过程中,需要建立事前预防机制,特别注重非刑事预防机制向刑事预防机制转换的效率。 也即,如果可以事前通过各种途径预防金融犯罪,那么就应当设立其他措施,而没有必要通过刑事手段干预金融自由。

  三、未来的完善:民间融资刑法规制的体系重构

  “刑法反映的是文化基础中的价值,是该时代的文化的镜子。因此,价值观发生变化的话,刑法也应当发生变化。……这样,在重建刑法的时候,就面临两个基本问题:一是新世界中最为重要的价值是什么?二是这种价值是应当用刑法来加以保护,还是应当用其他方法来加以保护?” 我国一直以来坚持金融市场化改革的立场早已表明,金融效率与金融自由同样是不容忽视的基本价值,只是以金融安全、金融秩序为规制民间融资的基本价值取向,显然难以适应金融市场的日新月异的高速发展。我国近几年来有条不紊的推进金融市场化改革,虽然金融资产与金融机构数量在整体上呈现大幅上升的态势,但金融市场自由化的水平依然较低。其中,制约其发展的重要因素是过于严厉的高管控的刑事政策。因此,在社会价值观念发生变更的前提之下,在对民间融资进行松绑的同时,有必要对民间融资刑法规制的体系进行重构。

  (一)必要风险防范的界限:罪名与刑罚体系的完善

  在金融安全与金融效率的纠缠中,本文的观点是以控制必要的金融风险为限度。因此,可以从以下两个要点来予以具体把握:第一,从罪名体系来看,刑法规制不应过宽,一方面,对社会无害的行为应当及时予以非罪化;另一方面,应当及时修正一些不适时宜的规定。第二,从刑罚的设置来看,应当对刑罚严厉化的现状予以及时纠正。以下将分别详细论述之。

  1.罪名体系的重构

  虽然关于民间融资的法律规制探讨已久,但是哪些行为应纳入法律规制的范围,即法律规制民间借贷的边界如何确定一直是没有解决的重要问题之一。 从目前我国刑法规制民间融资的罪名来看,涉及到的罪名主要有第174条第1款“擅自设立金融机构罪”、第175条“高利转贷罪”、第176条“非法吸收公众存款罪”、第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、第192条“集资诈骗罪”。对我国民间融资的具体情况以及具体罪名进行综合分析,非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪都从立法以及司法解释方面得到了限制,此外,可以对以下罪名进行必要的修正和完善。

  首先,废除擅自设立金融机构罪。我国刑法规定的“擅自设立金融机构罪”是指未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。随着现代市场经济的不断发展,金融机构已经成为国家经济发展过程中必不可少的一部分,金融机构市场准入作为防范金融风险的一种重要制度设计,是实施有效金融机构监管的重要组成部分。加强金融机构的监管已经成为每个国家的普遍趋势。虽然如此,但是基于以下理由,笔者认为可以考虑废除本罪。首先,擅自设立金融机构的发案率极低。就笔者所检索的案件情况来看,在司法实践中,数十年间该类案件的发案不足十件,可以说,本条文基本是处于备而不用的状态;其次,行为人擅自设立金融机构的难度系数较大。就成熟的金融机构来说,不仅具有形式的合法性,而且充足的资金、良好的口碑是其得以有效运行的关键。目前我国金融机构逐渐成型且初具规模化,加之互联网信息的发达,擅自设立的金融机构也不是一时半会就能取得社会公众的信任。因此,即便擅自设立金融机构,也不能对金融安全造成实质性威胁。最后,该罪名与非法吸收公众存款罪存在法条竞合的关系。一般而言,擅自设立金融机构的目的在于吸收社会公众的资金,因而从“手段与目的”的关系来看,符合牵连犯的特征。而在司法实践中,对于法定刑相同的牵连关系的犯罪,一般按照目的行为进行处断,也就是说,即便没有擅自设立金融机构罪,也不会放任这种行为恣意蔓延。

  其次,废除高利转贷罪。当初设立“高利转贷罪”的立法原意是为了维护利率的稳定,规范贷款市场的秩序。高利转贷的高利润所产生的诱惑,往往会随着第一批人的获利产生逐利的狂热氛围。 然而,在现今利率市场化的大背景下,该罪名存在的意义以及必要性一直以来遭受质疑,继续使用该罪名惩治转贷行为,不仅妨碍了市场创新的活力,也无法平衡金融安全与金融效益间的价值冲突。因此,在现阶段可以考虑废除高利转贷罪,基本理由如下:其一,废除高利转贷罪符合金融深化改革的目标。深化金融体制改革的目标就是要缓解我国金融业长期存在的金融压制现象,实现金融市场自由化。我国的信贷市场管理机制也已经基本实现了由以前的计划管理向市场化管理转型的重大转变,即便回归高利转贷罪行为的本质,实施高利转贷的行为人存在恶意赚取利息差价的嫌疑,但其行为本身所践行的“低买高卖”的利率市场化准则与目前金融市场自由化的目标相一致,如果继续保留高利转贷罪名必然会阻碍金融深化改革的目标,反而不利于市场经济乃至国民经济的发展。其二,废除高利转贷罪可以大大提高信贷资金的利用效率。高利转贷行为虽然存在隐瞒欺骗金融机构的成份,但正是由于这种融资渠道的存在,无疑在一定程度上为解决这种制度性失衡起到了重要的作用,有助于缓解信贷资金配置不合理的现状。其三,“虽然刑事法频繁采用新罪名意图加强对金融领域的刑事管制,但刑事司法领域却很少甚至不会以此追究责任。” 高利转贷罪便是典型代表。通过对上海市、江苏省、浙江省、福建省等经济发展水平较高的地区的高利贷发案率进行统计后发现,其首例高利转贷罪的案发/判决时间基本上比高利转贷行为入刑的时间要晚十年以上。如江苏省在2007年才判处了首例高利转贷罪。“虽然部分区域转贷行为屡见不鲜,但举目全国,因高利转贷罪被判刑的较少。” 如此较低的发案率以及刑罚适用率,使高利转贷罪的立法形同虚设,因而即便废除该罪名也不会影响对金融市场的有效规制。

  最后,修改擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪状内容。随着现代市场经济的不断发展,股票、公司、企业债券已经成为国家经济发展过程中所必不可少的组成部分,加强对其监管已经成为每个国家的普遍趋势。金融市场准入作为防范金融风险的一种重要制度设计,是对公司、企业证券发行机制进行有效监管的重要组成部分。然而,我国对擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定越来越呈现出不合理的趋势。在应然层面上来看,证券监管部门对证券发行进行的监管只是为了使企业在发行证券时向市场提供合乎形式要求的真实信息。只要企业向市场提供的是合乎形式要求的真实信息,那么投资者基于这些信息判断进行投资而产生的盈亏风险就要由自己承担。因而,如何在刑法体系下协调证券类犯罪的罪名体系尤为关键。因此,在本罪规制的过程中,笔者认为需要受制于市场化的规律,结合司法解释的相关规定,重构本罪的构成要件内容。具体而言,其一,应当相应提高擅自发行的数额标准。例如,可以按照《证券法》的标准,以三千万元作为擅自发行股票、公司、企业债券构罪的入罪起点;其二,取消司法解释中以“三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的”或者“不能及时清偿或者清退的”认定“后果严重”或者“其他严重情节”的规定。

  2.刑罚体系的完善

  目前就民间融资规制的刑法条文来看,虽然《刑法修正案(九)》废除了集资诈骗罪的死刑规定,但其法定刑依然较重,且最高仍为无期徒刑;而其他罪名的最高法定刑均保持在五年以上。然而,利用重刑遏制民间融资行为,违反了社会的一般正义感,难以被其他人(包括被害人)接受。刑法虽然是一种社会治理工具,但其本身也是一种恶害,用之不当反增新的痛苦。“刑罚作为一种必不可省的恶,不能用于凡无公正之处,只能用于必不可省之处。” 因此,刑罚适用必须适度,规制民间融资重刑化的现象也应当得到修正。通过具体考察我国民间融资刑法规制的条文特点,笔者认为,有以下可供完善的路径:

  第一,对于未以犯罪数额作为起刑点标准的罪名,可以直接修改相关的条文,降低法定刑。第二,对于以犯罪数额为起刑点标准的罪名,可以进一步提高犯罪数额,从而实现罪刑相适应原则的要求。第三,通过加大罚金刑的处罚力度来弥补自由刑的威慑力。“从经济学的角度来说,为了达到刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的目的,法律就必须施加足够的惩罚以使犯罪的预期成本为负。” 尤其对经济犯罪而言,利用剥夺经济性的惩罚措施所能带来的刑罚威慑力远远比徒刑所带来的作用要大得多。虽然纵观我国规制民间融资的刑法条文来看,设立罚金刑已然成为了一种常态,但是就目前设置的条文的特点来看主要采取的是两种不同的立法模式,一是固定的罚金数额制(如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪等);二是浮动的罚金数额制(如高利转贷罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等)。虽然固定的罚金制具有明确性等优势,但是难以适应经济发展的需要,甚至在个别情形下,具有处罚过轻的嫌疑。例如,对于非法吸收公众存款“数额巨大”或“情节严重的”才并处五万以上五十万以下的罚金。采取浮动的罚金刑不仅能够贯彻罪刑相适应原则,而且对犯罪数额较大的罪犯也能罚当其罪,对其的具体设置可参考高利转贷罪的规定,即设置一倍以上五倍以下的浮动区间。其次,虽然法条对单位犯罪均设置了罚金刑的规定,但是并没有明确判罚的标准,因此,可以依照自然人的标准,对单位同样设置一倍以上五倍以下的浮动罚金刑。

  (二)“阿基米德基点”的破解:刑法与其他部门法的有效衔接

  作为保障法地位的刑法,在侵害一旦产生之时,寻求刑法规制的冲动在我国目前的环境下并未有些许降低,诉诸刑事立法或强化刑罚的手段容易得以强化,这在某种层面上来说无可厚非。“但在有时候,侵害是非常例外的情况下,对其不采取刑罚手段,而以其他手段和方法来制止,从长远来看,可能效果更好一些。” 刑法规制民间融资需要平衡秩序与自由二者的关系,涉及的深层次问题即在落实民生刑法观的当下,如何体现对私人财产权的保护以及对金融自主权的尊重。而这必然涉及到作为保障法地位的刑法与作为前置法地位的民法、行政法有效衔接的问题。

  1.刑法与民法的衔接

  其一,就金融自主权来说,最主要的是涉及到当事人之间签订的合同的效力问题。现代民法以意思自治贯彻始终,合同作为社会文明高度发达的产物,同样以当事人之间的合意为根基。就民间融资来说,当事人之间约定的借款条款完全符合意思自治的本质,且没有违反法律、法规的强制性规定,所以在规范层面上,应当给予一定的法律保障。民间融资诱发的刑事案件本身并不是由于行为性质存在严重的社会危害性,而是一旦资金链发生断裂造成的连锁反应超出了可控的范围,因而需要加大对行为人的惩处力度以平息被害人的群愤。例如,在吴英案中,在案发前,吴英能够还本付息,此时与被害人关系“其乐融融”,一旦资金链发生断裂,事件便迅速恶化为可能被判处死刑的集资诈骗案。这样的处理模式显然还是遵循工具主义刑法观的治理模式,因而背离了民生刑法的逻辑结论,遏制了当事人的金融自主权。因此,笔者认为,如果能够证明当事人在民间融资过程中签订的合同是基于自身的真实意愿,那么,就应当积极承认其合同的效力,对于被害人的损失严格按照合同法的违约责任进行处理。如此处理具有两个明显的优势,其一,避免对行为人适用刑罚有助于保全其经营实体;其二,能够在最大限度的范围内保护被害人的利益。

  其二,就私人财产权的保护而言,如何合理分配民间资本的流向至为关键。一方面,我国民间资本储备充足。据统计,30年改革开放所带来的显著成效,具体包括不断增长的外汇储备以及充足的社会资金的供应。另一方面,我国民间资本缺乏应有的导向,致使经济效应无法显现。从目前闲散资金的流向来看,由于投资渠道匮乏,造成民间资本盲目流动,再加上实体经济利润下滑等不利因素的影响,进一步导致庞大的民间资本进入到证券市场以及房地产市场,对国民经济的构成产生不利之影响。另外还出现民间资本以非法形式“输血”民营经济,因缺乏规范和有效监管,这些脆弱的资金链条常常不堪重负而断裂。这也是民间融资一旦资金链发生断裂便会产生“多骨米诺牌效应”的根本原因所在。因此,应该利用政策方式对闲散的民间资本进行合理的引导,对此,除了在民商事法领域对民间资本的流向进行宏观调控之外,还应在政策层面上对民间融资发展实业、投资实业给予必要的减税等倾斜。

  2.刑法与行政法的衔接

  在金融自由与金融秩序的平衡的价值之下,不仅需要以法治解决民间融资问题,还需要与行政等其他措施齐头并进。 就刑法与行政法的衔接而言,需要确立“刑法——行政法”的二元制裁体系,对于不是必须用刑事制裁的行为,设置相应的行政处罚予以规制即可。我国金融市场与国外相比还存在较大差距,保护中国金融市场的创新力尤为重要。金融资本因投资性与投机性兼具,其创新与发展更需要一个自由、宽松的市场环境。 严格落实行政处罚措施远比刑法制裁的效果明显。也就是说,理想的金融刑法立法模式应恪守刑法的保障法地位,要求将行政、经济手段逐步前置化、完善化、衔接化,最大限度地减轻金融刑法的负荷。然而,从我国目前规制民间金融犯罪来看,只有少数罪名涉及到这种立体化责任体系的构造, 从而明确了民间融资刑法规制的边界。

  通过前文的论述已知,笔者的立场是主张废除擅自设立金融机构罪以及高利转贷罪的罪名,但在目前立法尚未做出具体变更之前,应当采取缓和的立场,对于该类型的民间融资行为,也应建立二元的制裁责任体系。首先,对于行为人扰乱市场秩序但未造成严重损害的行为,可以处以行政处罚。例如,对于行为人违背国家的审批监管而擅自设立金融机构的行为,可以对其进行取缔并处以相应的行政罚款。对于套取金融机构的存款转贷给他人,尚未造成严重后果的,可以采取行政措施,对单位予以限期整顿的行政处罚。其次,对于行为人扰乱市场秩序且造成严重后果的,除了施以行政处罚之外,在刑法层面上也应科处刑事处罚。

  四、结语

  在优化民间融资规制制度的同时,应当认识到,刑法仅仅是规范民间融资并防范其风险的一个重要方面,并不意味着可以解决民间融资的所有问题。 现有的民间融资规制体系主要是为了维护金融监管秩序,但客观上创设和维护了金融垄断, 所以只要出现了任何对国家垄断利益不利的行为,不论刑法是否有必要介入,均能从处罚的急迫性中找到貌似正当的理由。如此泛化的刑法规制是以丧失刑法应有的体系性价值为代价的,最终将会导致刑法在社会治理中难以发挥应有的制度性功能。如果刑法不再是作为社会治理手段中不得已而为之的最后手段,那么结局只能沦为如同《治安管理法》同等地位的“危害防治法”。因此,不能正确确立刑法规制的应有立场,不分青红皂白一律对民间融资类行为均予以规制且判处较高的刑罚,不仅严重偏离了刑法功能的本质要求,而且不免使刑法逐渐沦落为消除民愤的暴力工具,最终使刑法在罪与非罪的纠缠之中举步维艰。

  (来源:《经济法论坛》第22卷(CSSCI来源集刊),本版本有删减,正式内容以中国知网和出版物为准)


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